De veda a reserva

✍ Opinión

El 5 de junio pasado, en el marco del Día Mundial del Medio Ambiente, el presidente Enrique Peña Nieto firmó 10 decretos de "reserva de agua", publicados el día 6 en el Diario Oficial de la Federación.[1] La acción ejecutiva puede analizarse desde tres dimensiones: la histórico-política (facultades para la liberalización de recursos estratégicos); la técnica jurídica (armonización de regímenes extraordinarios de regulación) y los riesgos político-sociales (conflictos normativos, ecológicos y distributivos).

En la primera dimensión histórico-política la liberalización de recursos estratégicos o desregulación, ha sido prioritaria para las recientes administraciones. Algunos indicadores clave para observar esta tendencia histórica son la desincorporación de empresas paraestatales de los ochenta, las privatizaciones de los noventa y la liberalización o desregulación de sectores económicos y de flujos e insumos del gran capital. Específicamente la liberalización del sector energético incluye la producción de energía eléctrica, la explotación de los hidrocarburos, la minería y otras industrias extractivas.

Otro indicador importante son las reformas estructurales que han modificado el carácter constitucional de los antiguos monopolios estatales. Además, es cuantificable en cada sexenio la mayor capacidad para modificar la Constitución que han ganado los presidentes desde la década de los años 80. En conjunto, esta tendencia histórico política muestra que la liberalización de los recursos estratégicos ha seguido una ruta bien definida que todas las administraciones ha consolidado gradualmente. Esta tendencia abona a una mayor participación del sector privado, nacional y extranjero, en la explotación de bienes públicos que permitan captar inversión intensiva de capital en sectores estratégicos y ampliar la base tributaria de los ingresos ordinarios por vía de los derechos usos y aprovechamientos. La privatización de los noventas, enfáticamente, fue un caso de ingresos extraordinarios captados por el Estado que tuvo un monto equivalente a una cuarta parte del costo del rescate bancario de finales de la década. Liberar para perder.

En tal sentido, el bloque de reformas qué impulsó la administración de Peña Nieto incluida la reforma energética, las adecuaciones a la ley de aguas y otras legislaciones señalan esta pauta histórica. El artículo 6 de la Ley de Aguas Nacionales[2] faculta al presidente para determinar el uso de tales recursos. Aunado a las facultades impulsadas en este gobierno y el anterior y a las regulaciones extraordinarias en materia de energéticos, se tiene una parte del sistema de regulaciones de aprovechamiento de recursos estratégicos.

 Por ende, el cambio de régimen sobre los recursos hídricos que ahora pasan de la veda a la reserva transitan por esta tendencia histórico-política de desregulación de los recursos estratégicos para facilitar la explotación y participación de los actores privados – sean empresas, corporativos o asociaciones. Donde la liberalización está sustentada por las facultades específicas de los Presidentes de turno y las alianzas o escudos legislativos que han logrado conjuntar al interior del Congreso General. Véase Pacto por México, Reformas a Pemex, Reforma de Telecomunicaciones, Ley Televisa, IPAB, FOBAPROA, rescates carretero y azucarero, entre otras alianzas y escudos.

En la segunda dimensión técnica jurídica, es importante distinguir el carácter de la nueva regulación en términos jurídico-regulatorios. Los decretos del pasado 5 y 6 de junio se sustentaron en una facultad legislativa que posee y conserva el presidente en México. La Ley de Aguas permitía al Presidente de la República decretar el uso/no uso de los recursos integrados en las cuencas hidrográficas (zonas, lagos y ríos).

La clave de este tema fue pasar de un régimen de veda, que prohíbe la libre concesión y explotación del recurso hídrico, hacia un régimen de reserva, que otorga certidumbre jurídica para la provisión de permisos y concesiones para la explotación. Anteriormente, el régimen de veda obligaba a los agentes económicos o colectivos que requirieran explotar un recurso hídrico, a llevar un engorroso trámite en las instancias federales. En Conagua por ejemplo. Además, los derechos otorgados eran bastante limitados y sujetos de controversias administrativas e incluso constitucionales. El régimen de reserva, en cambio, permite y facilita una regulación que ya quedó preestablecida en un conjunto de reformas y leyes secundarias para la explotación de recursos estratégicos. La serie de reformas energéticas y a Pemex que han modificado por ejemplo el artículo 25, 27, y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos. La Ley de Asociaciones Público Privadas qué decretó la administración de Calderón –un 12 de diciembre–, la reforma a la Ley de Amparo, de Bienes Nacionales, a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y adecuaciones a la legislación hacendaria en materia de  derechos usos y aprovechamientos y la creación de organismos autónomos reguladores forman un cuerpo legislativo qué ha tratado de armonizar la regulación para la explotación de estos recursos –minería, energía eléctrica, energías alternativas, hidrocarburos, recursos extractivos y hoy agua.

El régimen de reserva precisamente otorga certidumbre jurídica para el otorgamiento de permisos y concesiones que estarán amparados bajo el sistema de regulaciones que incluyen las legislaciones que ya se han mencionado. Por tanto, el decreto establece que el 55% de los recursos hidrográficos de 296 cuencas son sujetos a 4 tipos de usos: el personal o doméstico, el público urbano –que introduce la explotación para la generación de energía–, el ambiental y para reserva o conservación.[3] 

Esto significa que hay 4 usos establecidos en el régimen de reserva para la mitad de los recursos hídricos que salieron del régimen anterior de veda. Las zonas, cuencas y ríos seleccionados son: Grijalva-Usumacinta (Chiapas, Tabasco y Campeche); Papaloapan (Oaxaca, Puebla y Veracruz); Pánuco (Estado de México, Querétaro, Guanajuato, San Luis Potosí, Veracruz, Tamaulipas y Nuevo León); Costa Chica de Guerrero y Costa Grande (Guerrero y Oaxaca); San Fernando Soto la Marina (Tamaulipas y Nuevo León); Santiago (Aguascalientes, Durango, Guanajuato, Jalisco, Nayarit, San Luis Potosí, y Zacatecas); Actopan-Antigua (Veracruz y Puebla); Costa de Jalisco (Colima y Jalisco); y Ameca (Nayarit y Jalisco).

Ahora bien, en el régimen de reserva opta por 4 posibilidades que el gobierno, sus voceros además de los defensores de esta iniciativa, señalan como una vía para la protección de los recursos hídricos. No obstante, este juego de palabras en el decreto debe de leerse con detalle. Por ejemplo, en los usos ahora establecidos la protección es una de las opciones abiertas, esto no está asociado de forma vinculante a un programa de acciones para la recuperación de los recursos hídricos. Los expertos señalan que la vasta mayoría de los ríos están contaminados. Además, la conservación implica solamente cumplir con ciertos estándares de resguardo de los cuerpos de agua para el uso público –que no necesariamente de la población demandante– que no resuelve en sentido alguno el tema de la contaminación de los recursos hídricos, ni de la distribución ni del acceso universal al mismo. Entonces, el eufemismo reserva ambiental, permite presentar como una acción ambiental lo que en realidad es otra liberalización dentro del bloque histórico político de desregulación de recursos estratégicos.

Por otra parte, como ya se ha analizado, las reformas estructurales, energéticas y el marco regulatorio que se establece a partir de las adecuaciones a los artículos 25, 27, y 28 constitucional, la Ley de Asociaciones Público Privadas –que anula el control del poder legislativo sobre el endeudamiento contraído por los gobiernos de los tres niveles y garantiza contrataciones ad hoc–, los ajustes a la legislación hacendaria, la creación de organismos reguladores, la modificación a la Ley de Amparo y la introducción de la figura jurídica de utilidad pública armonizan legalmente –que no constitucionalmente– los mecanismos que permitirán permisos y concesiones para la explotación de los recursos hídricos en manos de agentes privados –se facilitaron las expropiaciones y desvirtuaron los amparos, por ejemplo.  El cobijo brindado por el sistema de normativas brindan mayor certidumbre jurídica y ventajas económico-financieras a los permisionarios, concesionarios –contratistas y explotadores. Entre las ventajas está el establecimiento de contrataciones gubernamentales por periodos de hasta 50 años prorrogables, la mayor libertad para disponer de forma exclusiva de dichos recursos a través del esquema de derechos, usos y aprovechamientos –inscritos en los permisos y concesiones–, mayor protección desde el concepto de utilidad pública para evitar juicios entablados por comunidades o actores colectivos en litigios estratégicos –exitosos anteriormente.

Sin embargo, la ambigüedad y doble naturaleza de los derechos de carácter público y privado abre una nueva vía de conflictos políticos, ecológicos y distributivos por la pugna de acceso a los recursos hídricos útiles –no contaminados. No obstante que en este régimen regulatorio especial, se persigue armonizar los aspectos técnicos y jurídicos de cambio del régimen de veda hacia reserva para brindar mayor certidumbre jurídica y ventajas económicas a la explotación de estos recursos estratégicos –anulando la viabilidad del amparo, por ejemplo. Demás de nuevos ingresos ordinarios al Estado y una visión particular de desarrollo económico y social confiado a los actores que no nos inspiran confianza –véase cualquier encuesta de cultura política (ENCUP).

En la tercera dimensión del riesgo, se debe señalar que en materia de acceso y conservación ambiental tenemos documentadas serias experiencias negativas alrededor del uso preferencial otorgado a partir de este conjunto histórico de políticas y desregulaciones. En el caso de la producción de energía eléctrica, la minería, industrias extractivas para la explotación de hidrocarburos la constante es evidente: hay un acceso privilegiado a estos recursos por parte de corporaciones privadas nacionales e internacionales, a través de esquemas de financiamiento en mercado de futuros –con alto nivel de especulación– o a través de concesiones para megaproyectos. Tales emprendimientos avalados por los gobiernos anulan o al menos complican, el acceso a dichos recursos a los actores sociales. Es decir, las poblaciones, comunidades indígenas, campesinos y sus necesidades domésticas quedan en segundo. Las experiencias condenatorias de contaminación o de pugnas con la industria petrolera son apabullantes. Por cierto, dichas evaluaciones negativas han sido pronunciadas por la Auditoría Superior de la Federación, el Instituto de Transparencia y diversos Órganos de control o regulación, nacionales y extranjeros.

Debemos recordar además, los efectos negativos por la industria de los hidrocarburos que históricamente ha generado grandes impactos ambientales, una serie de pasivos y huella ecológica, efectos adversos en la utilización de los recursos ya sea por contaminación, desabasto generado por el consumo o contaminación industrial o por los usos exclusivos previstos en la regulación –para los siguientes 50 años y presentado como reserva "pública". Los recientes casos de contaminación de zonas agrícolas de cuerpos de agua o la utilización de millonarios volúmenes de agua para la industria del fracking o fracturamiento hidráulico –para la obtención de hidrocarburos no convencionales– ha despertado serias controversias debido a que los actores sociales, comunidades indígenas, campesinos y poblaciones en general no pueden acceder a los recursos naturales debido a los regímenes de exclusividad, a la contaminación o la reducción de las vías de acceso y distribución de estos bienes.

En consecuencia, esta pugna entre el uso industrial y en beneficio de la inversión intensiva de capital e ingresos extra/ordinarios del sector público está contrapuesto al concepto de acceso democrático al recurso hídrico considerado como un derecho fundamental. Para las luchas de la sociedad civil, que anteriormente habían impulsado controversias constitucionales litigios estratégicos o amparos, ahora bajo la nueva normativa y la figura de la utilidad pública verán reducidas sus capacidades de agencia y de control público –de transparencia, acceso a la información, rendición de cuentas y fiscalización. Por ende, el tránsito del régimen de veda a reserva, no necesariamente implica una conservación o recuperación de los recursos hídricos. En cambio, sí establece con claridad un régimen cuya certidumbre jurídica y ventajas económicas va a potenciar los usos lucrativos de estos recursos en obvio detrimento de los recursos que pudieran garantizar las comunidades vulnerables por carencia de bienes esenciales o por vías públicas de acceso a dichos bienes.

Además, hay un gran problema derivado del bajo grado de vigilancia y capacidad de regulación que el Estado tendría sobre estos recursos. En realidad, el cálculo considera un estimación del caudal "horizontal" que los cuerpos hídricos integran en su escurrimiento y que de ninguna forma considera el origen subterráneo y la precipitación pluvial –"vertical".  Asimismo las juntas comunitarias y las concesiones antes otorgados quedaron al margen de lo considerado en estos diez decretos. Aunque el sistema regulatorio sí facilita la concesión a los privados bajo esquemas que no requieren su validación en los poderes legislativos y por tanto pueden realizarse a través de la legislación ya mencionada. Es decir, la sociedad civil pierde capacidad de control público sobre estos bienes al tiempo que los agentes privados ganan certidumbre y ventajas financieras.

Finalmente, se ha insisto en que el gobierno de Peña fue apoyado en su diagnóstico por la WWF (World Wild Life), corporación suiza que mantiene asociaciones estratégicas con empresas a favor de la privatización de recursos hídricos y altamente contaminantes. Precisamente Greenpeace en su Comunicado de prensa de septiembre 5 de 2016 identificó 30 empresas contaminantes del agua –con microesferas de plástico– que utilizan en sus productos cosméticos.[4] Se calcula que cada año, solo en Europa, llegan al medio marino 8.627 toneladas de plástico (equivalente al peso de la Torre Eiffel) procedentes de las microesferas en los cosméticos. Entre dichas empresas están las aliadas de la aclamada WWF: Yves Rocher o Johnson & Johnson. Otros aliados en México son Telcel y Coca Cola Company, ésta última fue gran beneficiara de recursos hídricos cedidos por el gobierno de Vicente Fox.

Para concluir, las reformas a empresas paraestatales, estructurales o las energéticas –en sus diferentes etapas desde los años 80 y 90– jamás plantearon de jure la privatización. De hecho, las leyes no plantean privatizaciones sino desregular, retirar prohibiciones, permitir la participación social o privada, la desincorporación o grados de inversión-operación-participación privada. No obstante, la consecuencia directa de diversas reformas generó la privatización de facto de bienes y servicios, antes producidos –energéticos, electricidad, productos agrícolas, telecomunicaciones, banca comercial, carreteras, etc. Conjuntamente, las estrategias de liberalización también generaron nuevas externalidades negativas y fallas del Estado: por corrupción y captura de reguladores, desabasto, ineficacia, ineficiencia, opacidad y déficit financiero por el pago de intereses de las deudas contraídas por las dinámicas de liberalización.

Es útil recordar que los defensores de las reformas a Pemex de 2008 y 2013, acaloradamente negaron los efectos adversos en términos de: vigilancia y rendición de cuentas, acceso a bienes y servicios, huella ambiental, externalidades negativas, ineficiencia e ineficacia en los objetivos de desarrollo y productividad de las políticas públicas. A pocos años de distancia fue evidente que se equivocaron. Hubo incluso quienes defendieron el fracturamiento hidráulico (fracking) a pesar del caudal de evidencia científica que documentó sus efectos negativos, los pasivos ambientales, el detrimento de la salud de los habitantes y los negativos impactos económicos en las economías aledañas. Tal vez los defensores de dichas reformas y decretos (aperturistas, liberalizadoras, desreguladoras o de nuevos modelos de asociación pública privada) tengan guardados argumentos más éticos y lógicos para negar los efectos adversos en una economía oligopólica con autoridades corruptas. O bien, que logren desmentir los efectos negativos en términos de acceso equitativo a los recursos y bienestar social. Esa es la cuestión. Que no solo destaque la quisquillosa y cómoda defensa del estatuto jurídico de reformas semejantes, que al final se pasan por el arco del triunfo.

 


[1] http://dof.gob.mx/index.php?year=2018&month=06&day=06

[2] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/16_240316.pdf.

[3] De acuerdo con la Ley de Aguas Nacionales, una reserva se puede resguardar para la parte ambiental, para el uso diario de la población; es decir, el uso doméstico, o bien para generar energía en la parte del servicio público.

[4] Exfoliantes, pastas de dientes y detergentes contienen pequeñas bolas de plástico (entre 130.000 y 2,8 millones en un bote) que llegan al mar a través del desagüe, hay otras empresas como Revlon, L'Oreal,